Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar
MADDE 55– (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır:
a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;
1. Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek,
2. Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek,
3. Paye, diploma veya ödül almadığı hâlde bunlara sahipmişçesine hareket ederek müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak veya buna elverişli doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmak,
4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,
5. Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,
6. Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur,
7. Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak,
8. Müşterinin karar verme özgürlüğünü özellikle saldırgan satış yöntemleri ile sınırlamak,
9. Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak,
10. Taksitle satım sözleşmelerine veya buna benzer hukuki işlemlere ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek, peşin veya toplam satış fiyatını veya taksitle satımdan kaynaklanan ek maliyeti Türk Lirası ve yıllık oranlar üzerinden belirtmemek,
11. Tüketici kredilerine ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek veya kredilerin net tutarlarına, toplam giderlerine, efektif yıllık faizlerine ilişkin açık beyanlarda bulunmamak,
12. İşletmesine ilişkin faaliyetleri çerçevesinde, taksitle satım veya tüketici kredisi sözleşmeleri sunan veya akdeden ve bu bağlamda sözleşmenin konusu, fiyatı, ödeme şartları, sözleşme süresi, müşterinin cayma veya fesih hakkına veya kalan borcu vadeden önce ödeme hakkına ilişkin eksik veya yanlış bilgiler içeren sözleşme formülleri kullanmak.
b) Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek; özellikle;
1. Müşterilerle kendisinin bizzat sözleşme yapabilmesi için, onları başkalarıyla yapmış oldukları sözleşmelere aykırı davranmaya yöneltmek,
2. Üçüncü kişilerin işçilerine, vekillerine ve diğer yardımcı kişilerine, haketmedikleri ve onları işlerinin ifasında yükümlülüklerine aykırı davranmaya yöneltebilecek yararlar sağlayarak veya önererek, kendisine veya başkalarına çıkar sağlamaya çalışmak,
3. İşçileri, vekilleri veya diğer yardımcı kişileri, işverenlerinin veya müvekkillerinin üretim ve iş sırlarını ifşa etmeye veya ele geçirmeye yöneltmek,
4. Onunla kendisinin bu tür bir sözleşme yapabilmesi için, taksitle satış, peşin satış veya tüketici kredisi sözleşmesi yapmış olan alıcının veya kredi alan kişinin, bu sözleşmeden caymasına veya peşin satış sözleşmesi yapmış olan alıcının bu sözleşmeyi feshetmesine yöneltmek.
c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle;
1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yetkisiz yararlanmak,
2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği hâlde, yararlanmak,
3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak.
d) Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
e) İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;
1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya
2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
Gerekçesi
Madde 55 – Tasarının 54 üncü maddesi anlamında dürüstlük kuralına özellikle aykırı sayılan haksız rekabet eylemleri 55 inci maddede 1986 tarihli İsviçre Haksız Rekabet Kanununun 3 ilâ 8 inci maddelerine uygun olarak altı kategori halinde düzenlenmiştir. Bu kategoriler dürüstlük kurallarına aykırı davranışların veya ticarî uygulamaların, yüksek yargı kararlarına göre en çok rastlanılan halleri, görünüş şekilleridir. Dürüstlük kurallarına aykırılığın somut örnekleri olan bu kategoriler sınırlı sayıda değildir. Tasarının 54 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmüne giren ancak 55 inci maddede sayılmamış bulunan bir hâl de haksız rekabet oluşturur. Özel olarak sayılan kategorilerden birine giren bir somut olay kanunen haksız rekabet oluşturmaz. Çünkü, önce kategorinin kapsamında bulunup bulunmadığı yorumu gerektirir. Söz konusu altı kategori şöyle sıralanabilir: (1) dürüstlük kurallarına aykırı reklâm ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar, (2) sözleşmeyi ihlâle ve sona erdirmeye yöneltmeler, (3) başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma, (4) üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etme, (5) iş şartlarına uymama ve (6) dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma. Böylece 55 inci madde 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesine nazaran sadece özel haksız rekabet hâlleri yönünden değil, bu hâller arasına katılan yeni konular ve korunan kişi ve menfaatler yönünden de genişlemiş ve geliştirilmiştir. Bu yeni hükümler davranış kurallarını, davranışları, tutumları ve işletme faaliyetleriyle saf, dürüst, yani hukuka uygun rekabeti bozabilecek tüm kişilere bozulmamış rekabetin tüm katılanların menfaatine sağlanması için yöneltmiştir. Korunan sadece rakipler, onlar bağlamında işletmeler ve soyut anlamda haklı, dürüst, hukuka uygun rekabet değil, aynı zamanda alıcılar ve dar söylemde tüketicilerdir. Bu sebeple, tedarikçiler ile geniş anlamda alıcılar arasındaki ilişki kuralların kapsamına alınmıştır. Alıcının veya tedarikçinin rakip sıfatını taşımasına gerek yoktur. Söz konusu yenilik (a) bendinin (6) numaralı alt bendinde belirgindir. Ucuzluğu seçilmiş bazı mallara uygulayıp, yani bunları tedarik fiyatının altında satıp avlanmak istenen müşterilerdir. Bunun gibi (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde gerçeğe aykırı, yanıltıcı, aldatıcı karşılaştırmalar ile korunan gene alıcılardır. Öyle ise korunanlar; rakipler, tedarikçiler, alıcıları özellikle tüketicilerdir.
Birinci fıkranın (a) bendi:
(1) numaralı alt bent: Genel olarak “kötülemek” diye adlandırılan bu hüküm 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin birinci fıkrası hükmünün bir değişiklikle tekrarıdır. Değişiklik “fiyatlarını” sözcüğünün eklenmiş olmasındadır. Kötüleme soyut olaya göre karalamayı, perdelemeyi, değerini küçümsetmeyi ve düşürtmeyi kapsar. Hükmün yeni boyutu kötülemenin, perdelemenin, küçümsetmenin fiyatlara da yönelik olmasıdır. Kötüleme iki eylemle ifade edilmiştir: yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalar. Bu iki eylemin de nesnel bir değerlendirme ile gerçek olmaması gerekir; yani kötülemede bulunanın açıklamaları gerçekse haksız rekabet oluşmaz. “Yanlış” sözcüğü hükmün amacını açıkça belirtmektedir. Öğretide ve bazı mahkeme kararlarında “yanıltıcı” kavramı; iş ürününe, faaliyete, mallara veya fiyata ilişkin açıklamanın veya nitelendirmenin, takdim ediliş tarzının, seçilen sözcüklerin, resimlerin veya yapılan karşılaştırmanın hedef kitlede veya kişilerde bıraktığı genel izlenimle, bunların açıklama konusunu olduğundan değişik ve olumsuz algılaması şeklinde ifade edilmiştir. “Yanıltıcı” ibaresi hedef kitle veya farklı bir deyişle muhatapla birlikte değerlendirilmelidir. Gereksiz yere incitici beyanlar, amacını aşan değer yargılarıdır; amacın aşılmasıyla yargılar (eleştiri de denilebilir), gerçek dışı veya gerçeğe uymayan, gerçekle bağdaşmayan veya gerçeğe ters hâle gelmiştir. Ölçüsüzlük ve üslup gerçek payının mevcudiyetine rağmen eleştiri kavramı ile uyuşmuyorsa, eleştiri (beyan) inciticidir. Ölçüsüzlük hatta gerçeğe uygunluk sınırını zorluyorsa, gene gereksiz yere inciticilikten sözedilir. “Mal” ile gerçek anlamda ticarete konu, bir gereksinime cevap veren bir şey kastedilmiştir. İş ürünü ise çok daha geniştir. Bir patent, tasarım, makale, film, sahneye koyuş, bir icra iş ürünüdür. Kötüleme sebebiyle hükmün uygulanabilmesi için kusurun varlığı şart değildir. Hüküm “başkasının” yani doğrudan bir kişinin veya kişiliği olmayan bir topluluğun kötülenmesi halinde de uygulanır. Meselâ, “X Kuru Temizleyicinin” verdiği hasar sebebiyle dava edildiği ünlü bir dişçinin çalışamayacak kadar hasta olduğu gibi.
(2) numaralı alt bent: (1) numaralı alt bent başkasının mallarını kötüleme olmasına karşılık (2) numaralı alt bent kendini veya üçüncü kişiyi rekabette avantajlı duruma getirmek şeklinde tanıtılabilir. Kaynakta 1995’de yapılan bir değişiklikle yeni bir şekil alan bu bent iki varsayımı içermektedir: Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanları yapanın (1) kendisine, (2) rekabette üçüncü kişiye avantaj sağlaması.
“Avantaj sağlanması” hükümde rekabette öne çıkarmak şeklinde ifade edilmiştir. Öne geçirmenin övme veya üstünlük belirtici şekilde olması gerekmez; gerçek dışı veya yanıltıcı olması yeterlidir. Bu, aksaklığı, eskimişliği, aşılmışlığı, elverişsizliği, sağlığa zararlı maddeyi (meselâ benzoit maddesinin miktarını yazmayarak veya oranı küçük göstererek) veya etkileşimi saklayarak veya geçiştirerek veya yanlış coğrafî köken vererek (meselâ, şarapta başka üzüm kullanıldığı halde “kalecik karası” denilerek), gramajda doğru olmayan rakamlar yazarak olabilir. Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanlar; beyanı yapan kişinin kendi firması, işletmeyi tanıtıcı işaretleri, iş ürünleri, çalışmaları, fiyatları vs. hakkında olabileceği gibi, üçüncü kişinin bizzat kendisine, firmasına, ürünlerine ve saireye ilişkin bulunabilir. Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanlar, en geniş anlamda alıcıların alım kararlarını etkilemeye yöneliktir. Ancak davacının bu amacı ispatı şart değildir. Gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar kanun tarafından eşit güçte değerlendirilmiştir. Yanıltıcı kavramı bakımından (1) numaralı alt bent için yapılan açıklamalara bakılmalıdır. Gerçek dışı; yalan, doğru olmayan, gerçeği saptıran anlamındadır. Her iki etkileyici olgu incelenirken, hedef kitlenin ve somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır. Bent, dürüstlük kurallarını sınırlı sayı olarak saymamıştır.
Üçüncü kişiye avantaj sağlanması medya aracılığı ile yapılabilir. Bir uzmanlık dergisinde yanlış test yöntemi uygulanarak başka bir markaya üstünlük sağlanması gibi. Yoksa, uzmanların, o konuda niteliğe sahip kişilerin, tüketiciyi aydınlatmak amacıyla yaptıkları bilimsel yöntem ve değerlendirmeler hükmün kapsamı dışındadır.
Hükümde, satış kampanyaları açıkça vurgulanarak hükme boyut kazandırılmıştır. Satış kampanyaları sadece mevsim sonu satışları değil, her türlü kampanyayı ve promosyonu ve bunlara ilişkin programları kapsar.
(3) numaralı alt bent: Bendi tanımlayabilecek başlık “hakkı olmayan unvanları, meslek, derece ve sembollerini kullanmak” olabilir. Bu bent 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (4) numaralı bendinin tekrarıdır. Kaynakta farklı bir lafza sahip bulunan hüküm, öğreti ve mahkeme kararlarıyla oluşmuş bulunan birikimi korumak amacıyla aynen korunmuştur. İsviçre düzenlemesindeki lafız, Tasarı hükmünden değişik yorumlara ve uygulamalara yol açacak değişiklikler ve özellikler içermemektedir. Hükmü açıklayıcı örnekler: “Paris”ten diplomalı terzi”, “Christian Dior’un Kalfası”, “Ödüllü Çevirmen”, Profesör dişçi”, “Ellerinde doğal güç bulunan akupunkturcu X” gibi.
(4) numaralı alt bent: Bu bent karıştırılmayı, yani 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (5) numaralı bendinde kullanılan terimle iltibası düzenlemektedir. (4) numaralı alt bendin ilkeleri ve amacı, 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (5) numaralı bendi ile özdeş olmasına rağmen lafızda farklıdır. Ancak, bu değişiklik 6762 sayılı Kanundaki hükmün öğreti ve mahkeme kararlarındaki birikiminin feda edilmesi, uygulanamaz kabul edilmesi anlamını taşımamaktadır. Çünkü, karıştırılma (iltibas) kavramı, pozitif hukuklarüstü anlamı ve işlevi ile varlığını sürdürmektedir. MarkKHK “iltibas” yerine “karıştırılma”yı kullandığı ve bu terim öğreti ve içtihatlarda yerleşmeye başladığı için, burada da aynı terim tercih edilmiştir. Bu sebeple bentte basit ancak kapsamı geniş bir ifadeye yer verilmiştir. “Karıştırılma”, yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılattırmayı da kapsar. Hüküm, karıştırılmayı dış görünüş (tanıtım, takdim-görsellik) ve duyuruş (ses yönünden benzerlik) bağlamında düzenler. İç benzerlikten doğan karıştırılma (meselâ elektrik devrenin veya yarı iletken topografyasının benzerliği) hükmün kapsamı dışındadır. İç benzerlik “karıştırılma” kavramı ile tanımlanmaz. Dış görünüm koruması, takdim, şekil, tasarım ve donanım korumasıdır. Karıştırılma nesnel değerlendirmeyi gerektirir.
6762 sayılı Kanun hükmü, başkasının “ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları” cümle parçasına yer vermiştir. Oysa, anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşul, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani MarkKHK’da, EndTasKHK’da, CoğİşKHK’da ve unvanla ilgili olarak TK’da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikrî mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden de gerekli görülemez.
(5) numaralı alt bent: Kaynak İsviçre haksız rekabet hukukuna 1986 Kanunu ile giren, AET’nin 84/450 sayılı Yönergesinde ve bunda yapılan değişikliği içeren Yönergede (28.05.1991) düzenlenen karşılaştırmalı reklam hükmü hukukumuzda yenidir. Bent bu tür reklamın dürüstlük kurallarına aykırı olduğu halleri göstermektedir. Karşılaştırmalı reklâmda, bir işletme kendi ürünü ile başkasının ürününü açıkça belirgin vurgu yaparak karşılaştırır. “Başkası”nın, adıyla belirtilmesi veya tanımlanması gerekli değildir. Rakipleri işaret eden bir ifade de “başkası” olabilir. Karşılaştırmalı reklama örnekler: “Süper market (x)’den daha ucuza daha kalitelisi”, “Deterjanımız tanıdığınız (X) değildir. Şüphesiz (X)’den daha ucuz, daha etkili, üstelik (X)’den daha çevreci”, “Herkesinkinden daha ucuz ve sağlıklı”. Çünkü, karşılaştırmalı reklâm kural olarak hukuka aykırı değildir, kanunen dürüstlük kurallarına aykırı sayılmamış, yasaklanmamıştır. Hukuka aykırı olan, nesnel yönden gerçek dışı ve ölçüyü aşan abartılı karşılaştırmalı reklamdır.
Karşılaştırma, reklamı yapanın kendisi veya rekabette avantajlı duruma getirmek istediği kişi ile rakip veya rakipler arasında olmalıdır. Karşılaştırma konuları, kişiler (kişilikler), mallar, iş ürünleri, faaliyetler ve fiyatlardır. Dürüstlük kurallarına aykırı olan, karşılaştırmada beyanların, açıklamaların, ele alınan karşılaştırma unsurlarının doğru olmaması, yani yanlış veya yanıltıcı olması ya da rakibin ününü veya ürünlerinin sömürmesi, yanlış takdim edilmesi, tanıtılması, üstün yanlarının saklanmasıdır. Buna göre, hükmün üç karşılaştırmalı reklamı içerdiği görülür: Yanlış, yanıltıcı ve rakibi sömürücü karşılaştırıcı reklam. Yanlış karşılaştırmalı reklam, dayandığı olgular yanlış olan, gerçeğe uymayan, gerçeği saptıran, gerçek ortaya konduğunda (ispatlandığında) doğru olmadığı ortaya çıkan reklam demektir. Abartılı reklamın yanlış reklam sayılıp sayılmayacağı, somut olaya göre belirlenir. Abartı, bir reklamı yanlış denilen alana sokabilir. Bu tamamen mahkemenin takdirine kalmıştır. Başka bir deyişle bir reklamın “abartılı” olması onun “yanlış” olamayacağı anlamına gelmez; yanlış olarak kabul edilmesini önleyemez. Bir reklam, 260 km. hızla giden X marka otomobilde duyulan sesin motordan değil radyodan gelen müzik sesi olduğunu söylüyorsa, ancak bu gerçek değilse, yanlış ve dolayısıyla hukuka aykırıdır. “Tepede yalnız” türü reklamlar da, gerçeği yansıtmıyorsa yanlış karşılaştırmalı reklam hükmüne tâbi olur. Ancak “Tepede yalnız” reklamlarında bazen doğru veya yanlış sonucuna varmak pek kolay olmayabilir. İsviçre Federal Mahkemesi önüne gelen “İsviçre’nin en büyük sürücü okulu” olayında, öğrenci sayısının mı, cironun mu yoksa diğer hususların mı esas alınması gerektiği tartışılmıştı. Burada da takdir, mahkemeye aittir.
Karşılaştırmalı reklamlarda görüş açıklamalarının nasıl değerlendirileceği, doğru/yanlış testine tâbi tutulup tutulmayacağı, hükmün soyut ve genel niteliği dolayısıyla gene somut olay gerçeğine bağlı olarak mahkemeye aittir.
Reklâm konusu ürünün, malın, faaliyetin vesairenin hedefi (muhatabı) olan ortalama tüketicide yanlış anlamalara, zanlara, algılamalara, düşüncelere yolaçan (sebep olan) açıklamalar, değerlendirmeler, yargılar vs. içeren reklamlar yanıltıcıdır. Yanıltma istatistiki bilgiler, temelleri farklı fiyatlar, önemli ve etkili olanın atlanılması, karşılaştırmanın ilgisiz ve önemsizler arasında yapılmasıyla gerçekleştirilir (yapılır).
Rakibin kendisinden, mallarından, iş ürünlerinden, faaliyetlerinden, tanınmışlığından gereksiz yere yararlanan, bunları gereksiz yere reklâma alan karşılaştırmalı reklamlar da dürüstlüğe aykırıdır. Kaynak Kanunda “unnötig anlehnender Weise” şeklinde ifade edilen ve Türkçede “gereksiz yere tanınmışlığından yararlanma” karşılığının tercih edildiği bu tür reklamda rakibin tanınmışlığının sömürüsü vardır. İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararına konu olan olayda bir yatağın (döşeğin, şiltenin) reklâmı bir rakibin yatağı ile karşılaştırılarak yapılıyordu. Rakibin ürünü “Lattoflex” diye biliniyordu. Reklâmda “Lattoflex’e karşı bir ürün olarak yeni sansasyonel bir şilte geliştirdik, bizimki yeni bico-flex şilte” denildi. Görüldüğü gibi burada rakibin ürünü ad verilerek reklama konulmuş, karşılaştırmada onun tanınmışlığından, güvenirliğinden yararlanılmıştır. Karşılaştırmalı reklâmda, kötüleme ((1) numaralı alt bent) ve avantajlı duruma getirme ((2) numaralı alt bent) sömürü bağlamında yapılmaktadır.
Fiyatlar da karşılaştırmalı reklâmın özellikle konusunu oluşturur. Karşılaştırma ucuzluk temelindedir. Hukuka aykırı olan, şartların, karşılaştırılanların farklı olmasıdır. Nihayet karşılaştırmalı ilânın bir diğer uygulama alanı ürün, faaliyet, mal testleridir. Daha önce de belirtildiği gibi ölçü bilimselliktir.
(6) numaralı alt bent: Bu bendin konusu olan haksız rekabet eylemi İsviçre öğretisinde, “göstermelik (mostra) ile aldatma” veya “mostra ile avlama” diye adlandırılmaktadır. Kastedilen, bazı malların seçilmesi, onların fiyatının tedarik fiyatının altında mostra (göstermelik) olarak satışa sunulması, böylece avlanan tüketicinin aldatılmasıdır. Mostra kullanmak arz (sunma) şeklidir. Hükümdeki “seçilmiş bazı malların ” ibaresi “mostra”yı ifade etmektedir.
Dürüstlüğe aykırı olan, sunulan malın “mostra” rolü oynaması, yani kalitesi ve tedarik fiyatı ile seçilmiş mallara hatta miktara özgülenmiş bulunmasıdır. Gerçekte sunanın malı, mostranın kalitesi düzeyinde değildir veya mostrayı gösterenin elinde mostranın kalitesinde yeteri kadar mal yoktur veya satıcı o kalitede malı -varsa – daha yüksek fiyatla satmakta, satmayı amaçlamaktadır. Mostralık mal satıcı veya takdim edici tarafından çeşitli amaçlarla kullanılabilir: yüksek kalite, düşük fiyatla avlanan müşteriye başka mal, başka fiyat uygulamak vs. Müşteri toplam arz konusunda yanıltılabilir. Müşteri satış yerine gittiğinde veya mal kendisine gönderildiğinde, kalitesi, sınıfı ve özellikleri itibarıyla hatta bazen fiyatıyla başka bir malla karşılaşabilir ya da o malın bittiği belirtilip başka fiyatta mal verilebilir. Avlanan müşterinin nasıl kötüye kullanıldığı önemli değildir; bu hükümde belli bir şekle ve kalıba da bağlanmamıştır. Mostra ile avlama yöntemi, bir anlamda ahlâk kuralları ile bağdaşmayabilir. Ancak bu husus hükmün uygulanmasında önem taşımaz.
Hüküm yanılmanın hangi hallerde varlığının karine olarak kabul edileceğini de göstermiştir: Bunun için reklâmı yapılan fiyatın aynı çeşit malların (iş ürünlerinin veya faaliyetinin) benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması gerekir. Başka bir deyişle ancak bu halde yanıltma karinesi kabul edilir. Önemli olan aynı çeşit mal, benzer hacimde alımdır.
Rakiplerin yeteneği hakkında yanıltmak ile kastedilen, onların kapasitesine ilişkin olarak alıcıların hatalı algılamaya yöneltilmesidir. Tedarik fiyatından o malın satıcıya mâl olma fiyatı anlaşılır.
(7) numaralı alt bent: Bu bendin konusu, müşteriye armağanlar, primler ve rabatlar gibi avantajlar vaad ederek vererek veya tanıyarak müşterilerin malın kalitesi, tazeliği, defolu olup olmadığı konusunda fazla düşündürmeden, yöneltilmesidir. Hükmün ağırlık merkezi müşterinin sunumun gerçek değeri hakkında yanıltılmasıdır.
Bu bent dürüstlüğe aykırı iki eylem içermektedir: (1) Müşterinin karar verme özgürlüğü yanılma ile etkilenmektedir (2) Malın değeri armağanlar, bedelsiz verilen mallarla saklanmakta, müşteri bunu düşünmekten saptırılmaktadır. Hükümdeki “sunum” sözcüğü, icap anlamını da içerir.
(8) numaralı alt bent: Bu bent her türlü saldırgan satış yöntemini kapsamaktadır. Hüküm saldırgan reklamları içermez. Başlıca sebepler şunlardır: (1) Bendin merkez unsuru satış yöntemidir. Reklam ise diğer doğrudan işlevlerin yanında satışa yardımcı bir araçtır. Ayrıca hükmün temelindeki düşünce, müşterinin makbul sayılamayacak güç psikolojik duruma sokularak satın alma zorunluğu altında bırakılmasıdır. Bu düşünce özellikle “saldırgan” ibaresinde ifadesini bulur. Kastedilen, şaşırtan, beklenmedik evin kapısına gelerek yapılan (kapıdan), bir kamyondan veya yoldan zorla çevirerek yapılan satışlardır. Reklamda ise bu unsur mevcut değildir. (2) Diğer yandan kaynak İsviçre Kanununun tasarısında yer alan ve saldırgan reklamları açıkça zikreden ibare, Parlamentoda, yukarıda anılan gerekçelerle hükümden çıkarılmıştır.
Bu alt bendin saldırgan reklamlara yer vermemesi, bu tür reklamların dürüstlük kurallarına uygun görüldüğü anlamına gelmez. Saldırgan reklamlar, genel hükmün kapsamındadır.
“Özellikle saldırgan” ibaresindeki “özellikle” kelimesi hükmün uygulanabilmesinin şartıdır. Her saldırgan satış yöntemi, haksız rekabet oluşturmaz. Aksi halde, tüm işportacıların, kamyon veya minibüsten satış yapanların, otomobile el sallayıp sizi lokantasına davet edenlerin bu hükmün kapsamına girmesi gerekir. Oysa, amaç bu değildir. Önemli olan saldırganlığın özellik taşıması ve muhatabını adeta köşeye sıkıştırmasıdır. Bu yönden kapıdan satış önem kazanır. Nitekim İsv. BK’da 1990’da yapılan değişiklikle eklenen ve 24/03/2000’de yürürlüğe giren 40a-40g hükümleri kapıdan satışa önem vermiş ve kapıda işlemler ve benzer sözleşmelerin feshi şartlarını düzenlemiştir.
(9) numaralı alt bent: Bu bent “gizleme” diye adlandırılan haksız rekabet halini düzenlemektedir. Gizleme de yanıltmanın, gerçeğe aykırı hareket etmenin özel bir halidir. Onun için hükmün (2) numaralı alt bendinden farklılığının belirlenmesi gerekir. (9) numaralı alt bentte malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin, özellikleri, miktarı, kullanım amaçları veya tehlikeleri gizlenerek müşteri yanıltılmaktadır. (2) numaralı alt bendin aksine yanılma sadece açıklamalarla değil malın biçimi, paketleme tarzı, etiketteki takdim gibi görsel algılamalar dahil her türlü araçla yapılmaktadır. Meselâ, büyük bir paketten ancak yarısını dolduracak kadar çerez çıkması, tırnak kadar parfümün büyük bir şişeyi alacak kutuya konulması, kolonya şişesinin doluymuş gibi görünmesine rağmen şişenin iç hacminin çok küçük olması gibi. Ayrıca (2) numaralı alt bent müşteriler de dahil piyasanın rakipler, ara kullanıcılar gibi diğer aktörlerine de yönelirken, (9) numaralı alt bent sadece tüketiciyi dikkate alan bir hükümdür. Etiketteki bilgiler de (2) numaralı alt bentte kullanılan “açıklamaları” akla getirebilir, ancak bir etikette, olası tehlikeleri, yan etkileri ve sağlığa dokunan diğer hususları gizlemek veya mevcut olmayan nitelik ve özelliklere yer vermek (2) numaralı alt bentteki açıklamadan farklıdır. (2) numaralı alt bentteki açıklamalar “aktif” (9) numaralı alt benttekiler ise pasif niteliktedir. Ancak iki hüküm arasındaki fark, gene de somut olaya göre belirlenmelidir.
(10), (11) ve (12) numaralı alt bentler: Bu üç bent doğrudan tüketicinin korunması ile ilgili bulunan haksız rekabet hâlleridir. Amaç tüketici kredilerinde, taksitli satış veya benzeri satış şartlarında, bunlara ilişkin form örneklerinde, ilân ve reklâmlarda kullanılan belirsiz, yanıltıcı, aldatıcı ve kandırıcı ifadeler, lafızlarla tüketicinin korunmasıdır. Form ve sözleşme örnekleri malın fiyatını, taksit şartlarını, taksit maliyetini, gerçek maliyeti karartabilir. Bu eylemler yukarıdaki üç bendin uygulama alanının kapsamındadır.
Taksitle satışın, şartlarında açık olmamak, uygulanan faizi veya vade farkını, ödemelerin nasıl yapılacağını ve taksitle satış yapanın unvanını açıklamamak, dürüstlük kurallarına aykırıdır. Çünkü, müşteri (çoğu kez tüketici) sürpriz sayılabilecek oranda yüksek vade farkları ve faiz oranları ile karşılaşabilir; ödemelerin Türk Lirası ile yapılmayacağını, kredi kartı kullanılması halinde ek komisyon istendiğini sonradan görebilir. ilân bir holdingden verilmiş olabilir, satışı yapacak firma açıklanmadığı için, müşteri o grupta tanıdığı şirketten başka, tanımadığı, daha kalitesiz mal satan bir şirketten mal almak durumunda kalabilir.
Birinci fıkranın (b) bendi:
(b) bendi ile Türk haksız rekabet hukuku yeni bir boyut kazanmıştır. Boyut sözleşmenin taraflarından birinin sözleşmenin dışından gelen eylemlerle sözleşmeyi ihlâle veya sona erdirmeye yöneltilmesidir. Bu yeni boyut ile saf, bozulmamış rekabet, rakip, tüketici, tedarik eden ve genel olarak kanun korunmaktadır.
(1) numaralı alt bent: Bir sözleşme, tarafları bağladığı gibi, çok istisnaî kanunî istisnalar bir yana, sadece taraflarca ihlâl edilebilir ve sona erdirilebilir; ancak üçüncü kişiler taraflardan birini sözleşmeyi ihlâle veya sona erdirmeye yöneltebilir. Bir sözleşmenin salt “ihlâli” hukuka aykırıdır; ihlâl kavramı özünde hukuka aykırılığı içerir ve ifade eder. Bir sözleşmenin bir tarafının, açıkçası müşteri konumunda bulunan kişinin, haklı sebebi varsa, şartlar gerektirirse sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirmeyi reddedebilir veya sözleşmeyi sona erdirebilir. Ancak, edimi yerine getirmemek veya sözleşmeyi sona erdirmek bir ihlâl ise hukuka aykırıdır. Sözleşme yönünden üçüncü kişinin sözleşmenin tarafını, yani müşteriyi kendisiyle sözleşme yapsın diye sözleşmeyi ihlâle veya sona erdirmeye yöneltmesi haksız rekabettir. Bu eylem zaten Borçlar Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında haksız fiildir; (1) numaralı alt bent bunun haksız rekabetteki görünümünü düzenleyen bir lex specialis’dir.
(2) numaralı alt bent: Bu alt bent (1) numaralı alt bent ile aynı düşünceye dayanmakta ve onun işçiler, vekiller, yardımcı kişilerle gerçekleştirilmesini düzenlemektedir. Bu hüküm 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (6) numaralı bendinin tekrarıdır.
(3) numaralı alt bent: Üçüncü kişilerin rakibin işçilerini, vekillerini veya diğer yardımcı kişilerini üretim ve iş sırlarını ifşaya veya ele geçirmeye yöneltmesi eski hukukumuzda da düzenlenmişti. Yeni hüküm bir anlamda 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (7) numaralı bendinin tekrarıdır.
(4) numaralı alt bent: Bu alt bent (b) bendinin taksitli satış, kredili satış vs. satış türlerine uygulanmasıdır.
Birinci fıkranın (c) bendi:
(c) bendi de hukukumuzda yeni olup bir boşluğu doldurmaktadır. Yeni hüküm hukuken korunan fikrî mülkiyet hakları hakkında öngörülmüş değildir; onları da kapsamamaktadır. Hükmün kapsamına giren hukuken özel olarak korunmayan ancak, iş, faaliyet, üretim vs. yönünden önem taşıyan, teklif, hesap, plan gibi ürünlerden yetkisiz yararlanmaktır. Bu fıkra haksız rekabet hukukunu temellendiren emek ilkesinin geniş bir uygulamasıdır. Hüküm başkalarının emeğinden, iş, sonuç ve deneyimleri haklı olmayan yararlanmaları önlemeyi amaçlamaktadır. Hükümdeki yararlanma, ekonomik yarar elde etmeyi, başkasının emeğiyle haklı olmadığı halde sonuç almayı ifade etmektedir.
Birinci fıkranın (d) bendi: (d) bendi ile (b) bendinin ortak yönleri vardır. Ancak birincisi elde etme, ikincisi ise kullanmayı esas almaktadır.
Birinci fıkranın (e) bendi: Bu bent 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (10) numaralı bendi ile paraleldir.
Birinci fıkranın (f) bendi: Hüküm yeni olup, genel işlem şartlarını hukukumuzda ilk defa düzen altına almaktadır.
İlgili Yargıtay Kararları
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2020/1506 Esas, 2021/1247 Karar sayılı ve 15.02.2021 tarihli kararı
DAVA : Taraflar arasında görülen davada Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 15.03.2018 tarih ve 2016/226 E. – 2018/168 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nce verilen 23.01.2020 tarih ve 2018/1079 E. – 2020/78 K. sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, davalının 23.08.2008-15.11.2012 tarihleri arasında müvekkili şirkette çalıştığını, askerlik hizmetini ifa edeceği gerekçesiyle işinden ayrılan davalının daha sonra HAG Teknoloji unvanlı bir işletme açtığını, davalının müvekkilinin geliştirdiği yazılımların birebir aynısını pazarladığını ve müvekkiline ait bir çok materyali izinsiz kullandığını, davalının web sitesinin müvekkilinin web sitesinden iktibas edilerek hazırlandığını, davalının bu web sitesinde müvekkilinin müşterilerini kendi müşterisi gibi göstermekte olduğunu, davalının geliştirdiğini iddia ettiği E… isimli yazılımın müvekkilinin geliştirdiği İ… yazılımının aynısı olduğunu, davalının müvekkili şirkette çalıştığı dönemde elde ettiği bir kısım verileri reklam ve tanıtımlarında kullanmakta olduğunu, davalının bu eylemlerinin TTK 55 /1-c-d m. uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğini, ayrıca davalının sektörde tanınabilir hale gelmek adına geliştirdiğini iddia ettiği yazılımı son derece cüzi bedelle pazarlamaya çalıştığını ve bu eyleminin ise TTK 55 /1-a maddesine aykırılık teşkil ettiğini ileri sürerek haksız rekabetin tespitine ve sonlandırılmasına, davalının bu eylemleri yapmaktan men edilmesine, hükmün ilanına, yargılama sırasında ortaya çıkacak gerçek zarar miktarına ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000.-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafça sözü edilen web sitesi faaliyetleri Hag Teknoloji ticari işletmesi altında yürütülmekte olduğunu, müvekkilinin askerlik dönüşü bu şirketi kurmadığını, bu süreçte bir bankada iki yıla yakın bir süre yazılım mühendisi olarak çalıştığını, şirketin 3 yıla yakın bir süre sonra kurulduğunu, dolayısıyla müvekkilinin iş deneyiminin davacının tahmin ettiğinden farklı derinlikte ve davacının iş ilişkisiyle doğrudan alakalı olmadığını, müvekkili işletme yetkililerinin kendi becerileri ve çalışmaları sonucunda E… yazılımını oluşturduklarını, internet sitesindeki birebir aynı olduğu iddia edilen ifadelerin her internet sitesinde bulunan başlıklar olduğunu, müvekkilinin yalnızca çalıştığı müşterilere yer verecek şekilde kendi faaliyetleri kapsamında bir internet sitesi hazırladığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; davalının davacı ile aynı sektörde benzer bir işletme çalıştırdığı, ancak üretimi ve geliştirmesi aynı olmayan bir program üzerinden piyasaya hitap ettiği, taraflar arasında birlikte çalıştıkları dönemde şirket bünyesinde çalıştığı süre zarfında öğrenmiş olduğu sır niteliğindeki bilgileri başkalarına açıklamaması ya da başka bir firmada çalışması durumunda müeyyide uygulanacağına dair bir akit imzalamadıkları, davacının üretimini yaptığı program üzerinde davalının işten ayrıldığı tarihte hak sahipliğinin de bulunmadığı, aradan geçen uzun zamanda davalının tecrübelerini kendi işine aktarmasında hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı, hukuka aykırılık ve rekabet ihlaline ilişkin inandırıcı bir delilin de dosyaya sunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesinde; davacı iddialarının doğru olduğu kabul edilse dahi, davalıya isnat edilen eylemlerin TTK 55 /1-c-d kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira davalının kendisine emanet edilmiş bir iş ürününden yetkisiz yararlandığı veya iş ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp yararlandığı ileri sürülmediği gibi, davacı iddiaları doğrultusunda üretim veya iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmesi, gizlice ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendirmesi de söz konusu olmadığı, ancak davacı iddiası, davalının davacı işyerinde çalıştığı sürede elde ettiği bir takım bilgileri kendi yazılımda kullandığı ve davacı yazılımı ile birebir aynı yazılımı oluşturup bu şekilde iktibas yaratıldığı yönünde olup, bu iddiaların TTK 55 /1-a-4 m. uyarınca yapılan değerlendirmede, davalı ve davacının programlarının işleyişi, genel algoritması ve modülleri çok benzer olmakla birlikte, programların özünü oluşturan ve kopyacılığın sınırlarını belirleyen kodların tamamen aynı olmadığı, fikir ve akış diyagramlarının aynı olduğu ancak davalının ilgili projeyi farklı bir kod mantığı ile tekrar yazmış olduğu, davalı web sitesinde verilen hizmetten söz edilirken ekip üyelerinin hizmetinden söz edildiği, davalı firmanın hizmetinden söz edilmediği anlaşılmış, salt davalının davacı şirkette çalıştığı dönemde elde ettiği bir kısım verileri kendi yazılımlarında, internet sitesinde ve reklam broşürlerinde kullanmış olması haksız rekabet eylemine neden olmayacaktır, zira davacı işi gereği bu teknik bilgilere sahip bir mühendis olup bu bilgileri kullanmaması düşünülemeyeceği, davalı yazılımının, davacı yazılımları ile karışıklığa veya karıştırılmaya yol açması da söz konusu olmadığına göre, somut olayda bu maddenin koşullarının da oluşmadığı anlaşılmakta olup, gerekçe yönünden ilk derece mahkemesi kararının isabetli olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- ) İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK’nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, aşağıda belirtilen hususlar dışında, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK’nın 369 /1. ve 371 . maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- ) Dava, haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, sonlandırılması ve maddi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, davalının ürettiği ‘’E…” isimli iş sağlığı ve güvenliği programının, davacının önceden ürettiği ‘’İ…” isimli iş sağlığı ve güvenliği programına benzediğini, davacı programında kullanılan modüllerin, arayüzlerinin bire bir davalı yazılımında kullanıldığı ve ayrıca davalının internet sitesinde kendi müşterisi gibi gösterdiği şirketlerin aslında davacının müşterileri olduğunu ileri sürmüş, ilk derece mahkemesince, bilirkişi raporuyla programda tespit edilen benzerlikler olsa da programların farklı programlama dilinde, farklı yazılım kodlarıyla yazıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bölge adliye mahkemesince ise, davacının gerekçe yönünden istinaf istemleri kabul edilmiş ancak taraflara ait iş sağlığı ve güvenliği programlarının genel algoritması, modüllerinde benzerlik olduğu, fikir ve akış diyagramlarının aynı olduğu ancak davalının ilgili projeyi farklı bir kod mantığı ile tekrar yazmış olduğu, davalı web sitesinde verilen hizmetten söz edilirken davacı firmanın hizmetinden söz edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
6102 Sayılı TTK’nın 54 . maddesinde belirtildiği üzere, haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. Kanunun “dürüstük kuralına aykırı davranışlar ve ticari uygulamalar” başlığı altında haksız rekabet hallerinin örnek mahiyetinde sayıldığı bu bağlamda, TTK ve 55-b.a.4’de “başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek”; aynı madde ve fıkranın b.1-a hükmünde ise “başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,” hali haksız rekabet teşkil eden eylemlerden sayılmıştır.
Dosyaya kazandırılan 26.01.2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; davalının programındaki ‘’uygulama modül” isimlerinin davacının önceden üretip pazarladığı programdaki isimlere benzer olduğu, programların çalışma mantıkları ve kullanıcı arayüzlerinin benzer olduğu, ‘’Düzenleyici ve Önleyici Faaliyet” modülü ve bu modülde kullanılan formlardaki ifadelerin aynı olduğu, örnek formül olarak gösterilen ‘’Risk=olasılık * şiddetin karesi” formülünün aynı olduğu, ‘’Tanımlar” modülündeki alt modül isimlerinin aynı olduğu, ‘’Muayeneler” modülündeki veri girişlerinin aynı olduğu, programların farklı programlama dilinde, farklı yazılım kodlarıyla yazıldığı ve programların klasörleme mantıklarının farklı olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişi raporundaki tespitler göz önüne alındığında, davalıya ait E… adlı program ile davacıya ait İ… isimli programın aynı çalışma mantığında üretildiği, fikir ve sanat eseri olan yazılımın bizatihi kendisinin benzer olmadığı ancak eserin sergilenme biçimi itibarıyle programların benzer olduğu, bu hali ile davalının eylemlerinin 6102 Sayılı TTK’nın 55 /1-a-4 maddesinde yerini bulan başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak şeklindeki haksız rekabet halini oluşturduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, bu yönler itibariyle haksız rekabet oluştuğu kabul edilerek neticesine göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamış olup, kararın bu nedenle bozulması gererkmiştir.
2- ) Davacı, davalıya ait internet sitesinde “hakkımızda” bölümündeki ‘’Ekibimiz geçmişteki Pfizer Türkiye, Abdi İ. ve Thy gibi büyük şirketler ile yürütülen İSG Yazılımı Projelerindeki deneyimlerini DEBİS projesinde birleştirmiştir.”şeklindeki ifadelerin, davacının müşterilerinin davalının müşterisiymiş gibi anlaşılacağı gerekçesiyle haksız rekabet oluşturduğu iddiasında bulunmuştur. 6102 Sayılı TTK’nın haksız rekabete ilişkin 54. ve devamı maddelerin doğrudan davacının iddiasına isabet eden haller belirtilmemiş olsa da, yukarıda belirtildiği gibi 55. maddeki haksız rekabet halleri örnek kabilinden sayılmış olup, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına aykırı her türlü davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırı olup haksız rekabet halini oluşturacaktır. Davalının internet sitesindeki kullanılan ifadeler davalının ekibinin davacının dava dışı şirketlerle gerçekleştirdiği iş sağlığı ve güvenliği projelerinin davacıya ait bağımsız faaliyetler olarak sunulmasına ilişkindir. Oysa davalı, dava dışı şirketlerle yürütülen iş sağlığı ve güvenliği yazılımı faaliyetlerine davacı şirkette sigortalı çalışan olduğu dönemde iştirak etmiş olup, bu hali ile davalının eyleminin davacı şirkete ait iş tecrübelerinin davalıya mal edilmesi sonucunu doğuracak nitelikte olduğu ve bu durumun rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına aykırı bir ticari uygulama olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda davacının işbu eyleminin de davacı aleyhine haksız rekabet oluşturduğunun kabul edilip neticesine göre karar verilmesi gerekirken, bölge adliye mahkemesince yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.
SONUÇ : Yukarıda (1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin sair temyiz istemlerinin reddine, (2 ) ve (3 ) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz istemlerinin kabulüyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK’nın 373 /2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 15.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2019/626 Esas, 2019/8176 Karar ve 16.12.2019 tarihli kararı
DAVA : Taraflar arasında görülen davada Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 14/09/2017 tarih ve 2013/679 E- 2017/663 K. sayılı kararın davacı vekili ve davalı … vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne-kısmen kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nce verilen 25/10/2018 tarih ve 2018/270 E- 2018/1103 K. sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı … vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili asıl davada, müvekkili şirket ile davalılardan …… İnşaat Mühendislik A.Ş arasında 29/11/2011 tarihinde kira sözleşmesi akdedildiğini ve bu sözleşme ile Çankaya’daki taşınmaz üzerinde inşa edilecek olan binanın, hastane olarak kullanım hakkının müvekkiline bırakıldığını, kira sözleşmesine konu edilen ve tüm projeleri müvekkili tarafından hazırlattırılan taşınmazın, gerek teknik özellikleri gerekse bulunduğu konumu sebebiyle nitelikli bir taşınmaz olup, bu durumu fark eden müvekkilinin böyle bir bölgede hastane açma fikriyle ortaya çıktığını, rakiplerine karşı çok büyük bir üstünlük elde etme imkânına kavuştuğunu, taşınmaz üzerinde hastane işletilmesi, kurulması için müvekkilinin bu konudaki teknik bilgi ve tecrübesini yoğun bir biçimde kullandığını, projenin uygulanabilmesi ve açılacak hastanenin tanıtımı için birçok firma ile sözleşmeler akdettiğini, hastanenin tanıtımı amacıyla kataloglar bastırıp, çeşitli tanıtım masrafları yaptığını, Sağlık Bakanlığı, Belediye, Atom Enerjisi Kurumu ve sair idari merciler nezdinde birçok başvurunun müvekkili tarafından yürütülüp maliyetinin de müvekkili tarafından karşılandığını, ancak davalı … Ltd. Şti’nin, diğer davalının yönlerdirmesi ile kira sözleşmesini haksız gerekçelerle tek taraflı olarak feshederek, aynı taşınmaz için davalı … ile kira sözleşmesi akdediğini, ayrıca, müvekkili şirketin söz konusu hastahane projesine ilişkin bilgilere vakıf 2 işçisinin davalılarca ayartılarak ……’da işe alındığını, davalıların eylemlerinin haksız rekabet niteliğinde olduğunu ileri sürerek, davalıların haksız rekabet teşkil eden davranışlarının tespitine, bu davranışların men’i için; davalıların ayrı veya müştereken, dava konusu taşınmaz üzerinde hastane niteliğindeki ticari işletme faaliyetinden men edilmelerine, taşınmaz üzerindeki yapıda uygulanan hastane projesinin ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiş, birleşen davada ise, asıl davada husumeti kabul edilebilir bir yanılgı sebebiyle …. Teşhis Ve Tedavi Hizmetleri A.Ş’ye yönelttiklerini, haksız rekabet niteliğinde eylemleri gerçekleştiren firmanın …olduğunu belirterek, aynı iddialarını tekrar etmiş ve neticeten, haksız rekabet teşkil eden davranışların menine, dava konusu taşınmaz üzerinde hastane niteliğindeki ticari işletme faaliyetinden men edilmesine, taşınmaz üzerindeki yapıda uygulanan hastane projesinin ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl ve birleşen davalarda, davalılar davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince, iddia, savunma ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı ile davalı … Müh AŞ arasında 29/11/2011 tarihli kira sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme ile davacının davalıya ait taşınmazın hastane olarak planlanması ve faaliyete geçirilecek olan hastane işletmesinin nitelik olarak şekillendirilmesi ile yapılacak proje ve işlerin kararlaştırıldığı, kira sözleşmesinin imzalanmasından ve davacı yanca taşınmazın hastane olarak faaliyete geçirilmesi amacıyla bir kısım tadilat ve inşaat işlerinin yapılmasından sonra sözleşmenin davalı … tarafından feshedildiği ve taşınmazın birleşen dava davalısı İstanbul ……. Sağlık Yatırımları A.Ş.’ye kiralandığı, halen taşınmazın İstanbul …… Sağlık Yatırımları A.Ş. tarafından hastane olarak işletildiği, kiralayan davalı … Müh A.Ş.’nin dava konusu inşaata önce davacıdan bağımsız bir şekilde farklı bir amaçla başladığı, daha sonra davacı kiracı ile görüşmeler sonunda imar ve plan değişikliği ile birlikte, ilk projenin tadil edilerek hastane projesine dönüştürüldüğü, böylelikle binanın hastane olarak yapılması konusunda kiralayan davacının doğrudan etkili olduğu ve bu değişimin iş hanı inşaatını sürdürmekte olan davalı … Müh A.Ş.’ye davacı tarafından sunulan teklifin bir sonucu olduğu, davalı … Müh A.Ş.’nin kira sözleşmesini feshetmesinin tarafların ortak mutabakatı ile süren hastane projesinden davacının ticari dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde devre dışı bırakılmasına neden olduğu, davacı ile davalı … Müh A.Ş. arasında kira sözleşmesinin imzalanmasından sonra iki şirket yöneticileri arasında hisse devirlerinin gerçekleştiği, bu hisse devirlerinin ve yönetim kurulunda yer almanın kira ilişkisi gereği yapıldığı, davacının sona doğru yaklaşılan hastane projesinden devre dışı bırakıldığı, sözleşmenin feshinin taraflar arasındaki rekabet ilişkisini hedef aldığı veya feshe maruz kalan davacının piyasadaki konumunu doğrudan etkilediği, rakiplerden/taraflardan birini geri plana iterken diğerini onun üzerinden üste çıkardığı, birini zayıflatırken diğerini piyasada çok daha avantajlı konuma yükselttiği, fesih gerçekleşmese idi oluşacak rekabet tablosunu doğrudan etkilediği ve sadece akde aykırılık ile giderilemeyecek daha kapsamlı zararlara yol açtığı, davalı … Müh A.Ş.’nin sözleşmeyi feshinin ticari dürüstlük kurallarına uygun düşmediği, böylelikle davalı … Müh A.Ş.’nin yukarıda sayıldığı şekilde gerçekleşen eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiği, davalı … AŞ açısından ise bu şirket ile diğer davalı … Müh A.Ş. arasındaki sözleşmenin imzalanmasının, bu davalının davacı ile davalı … Müh A.Ş. arasındaki sözleşmenin ihlal edilmesi veya sona erdirilmesine yönelik eylemleri nedeniyle gerçekleştiği hususunun dosya kapsamı ile ispatlanamadığı, rakip firmaların işçilerinin çalıştırılmasının tek başına haksız rekabet oluşturmadığı, davalı … AŞ’nin, davalı … Müh A.Ş. ile bağlantılı şekilde dava konusu projenin peşinde olduğunu gösteren bir delilin dosyaya ibraz edilmediği, davalı … Müh A.Ş.’nin sözleşmeyi sona erdirip, İstanbul …. Sağlık Yatırımları A.Ş. ile anlaşması arasında yalnızca 18 gün bulunmasının da haksız rekabetin varlığı açısından yeterli bir delil oluşturmadığı, asıl davada davalı, …. Teşhis ve Tedavi Hizmetleri A.Ş. yönünden ise bizzat davacı vekilince 05/11/2015 tarihli celsede açıklandığı üzere, bu davalının dava konusu uyuşmazlıkla ilgisinin bulunmadığı, her ne kadar davacı tarafça haksız rekabetin men’i ve haksız rekabet sonucu oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması talep edilmiş ise de dava konusu haksız rekabet iddiasının konusunu oluşturan taşınmazın hali hazırda haksız rekabet eyleminin varlığı tespit edilemeyen birleşen dava davalısı İstanbul ….. Sağlık Yatırımları A.Ş. tarafından işletildiğinden bu davalının ticari faaliyetlerini engelleyecek şekilde hastane faaliyetlerinin durdurulmasına karar verilemeyeceği gerekçesiyle asıl davada; davalı …. Teşhis ve Tedavi Hizm. A.Ş. yönünden davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle usulden reddine, diğer davalı yönünden davanın kısmen kabulü ile, davalının 29/11/2011 tarihli sözleşmeyi feshederek sözleşme konusu işletmeyi davacının rakibi olan İstanbul ….. Sağlık Yatırımları A.Ş.’ye kiralamasının haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, davacının haksız rekabetin men’i ve haksız rekabet sonucu oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması talebinin reddine, hüküm özetinin TTK’nın 59 . maddesi uyarınca Ticaret Sicil Gazetesi’nde masrafı davalı … İnş. Müh. A.Ş.’den karşılanmak sureti ile ilanına, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı ve davalı … İnş. Müh. A.Ş. vekillerince ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstinaf mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, asıl davada husumetin …. Teşhis ve Tedavi Hizmetleri A.Ş.’ye yöneltildiği, ancak davacı vekilinin 27.11.2013 tarihli dilekçesiyle, husumeti kabul edilebilir bir yanılgıya dayalı olarak adı geçen şirkete yönelttiklerini, talepleri bakımından muhataplarının İstanbul …. Sağlık Yatırımları AŞ olduğunu beyan ederek iradi taraf değişikliği talebinde bulunduğu, mahkemece bu konuda bir karar verilmemesi üzerine de İstanbul …. Sağlık Yatırımları A.Ş.’ye husumet yöneltilerek, birleşen davanın açıldığı, “……” markası altında bir çok grup firmasının faaliyet gösterdiği, nitekim, asıl davada husumet yöneltilen …. Teşhis ve Tedavi Hizmetleri AŞ vekilinin husumet itirazında bulunduktan sonra İstanbul ….. Sağlık Yatırımları AŞ aleyhine verilen ihtiyati tedbire itirazda bulunduğu, ayrıca her iki şirketin de aynı vekil tarafından temsil edildiği, bu durumda husumetin kabul edilebilir bir yanılgıya dayalı olarak yanlış gösterildiğinin kabulü gerekirken bu talep hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemesinin doğru olmadığı, bu nedenle iradi taraf değişikliği talebinin kabulü ile, asıl davada davalı olarak gösterilen ….. Teşhis ve Tedavi Hizmetleri AŞ’nin davanın tarafı olmaktan çıkarılmasına ve asıl davanın İstanbul …… Sağlık Yatırımları AŞ yönünden değerlendirilmesine karar vermek gerektiği, bu durumda, asıl dava ile sonradan açılan birleşen davanın, tarafları, dayanılan vakıaları, hukuki sebepleri ve netice-i talebi aynı olan 2 derdest dava haline geldiği, bu nedenle birleşen davanın derdestlik dava şartı nedeniyle reddine karar vermek gerektiği, davalı … İnş. Müh. A.Ş vekilinin sair istinaf itirazlarının yerinde görülmediği ancak mahkemece, asıl davanın kısmen kabul edilmesine rağmen hakkındaki dava kısmen reddedilen davalı … Ltd. Şti. yararına vekalet ücretine hükmedilmemesinin ve yargılama giderlerinin tamamından bu davalının sorumlu tutulması doğru görülmediği, bu nedenle davalı vekilinin anılan yönü hedefleyen istinaf itirazlarının yerinde olduğu, davacı vekilinin istinaf itirazlarına gelince, mahkemece, davalı “…..” hakkındaki davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden davacı vekilinin anılan yönü hedefleyen istinaf itirazlarının yerinde olmadığı, ancak mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, davalı … İnş. Müh. AŞ’nin eylemlerinin davacıya karşı haksız rekabet teşkil eder nitelikte olduğu, 6102 Sayılı TTK’nın 56 . maddesi uyarınca, haksız rekabete maruz kalan kimsenin, haksız rekabetin tespiti yanında, bu eylemlerin menini de talep edebileceği ancak men talep edilebilmesi için haksız rekabete yol açan fiilin devam etmesi veya tekrar edilme tehlikesinin bulunması gerektiği, somut olayda, davalı …’in haksız rekabette bulunduğu ve haksız rekabete yol açan fiilinin de devam ettiği anlaşıldığından, davacının haksız rekabetin menine ilişkin talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bu yönden davanın reddine karar verilmesi doğru görülmediği, her ne kadar davacı tarafça, 6102 Sayılı Kanun’un 56 /1-c maddesi uyarınca davalıların haksız rekabeti sonucu oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması için söz konusu yapıda uygulanan hastane projesinin ortadan kaldırılması talep edilmiş ise de, davalı … İnş. Müh. AŞ’nin haksız rekabet oluşturan eylemi, söz konusu taşınmaz üzerinde hastane projesi gerçekleştirilmesi olmayıp, taşınmaz üzerinde hastane olarak inşa edilen binadan, davacının bertaraf edilip binanın onun rakibi konumundaki diğer davalıya kullandırılması olduğundan hastane projesinin ortadan kaldırılması şeklindeki ref talebi yerinde görülmediği gerekçesiyle, davacı ve davalı … İnş. Müh. A.Ş vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, esas hakkında yeniden hüküm tesis edilmek suretiyle, asıl davanın davalı … İnş. Müh. AŞ yönünden kısmen kabulüne, anılan davalının, taraflar arasındaki 29.11.2011 tarihli sözleşmeyi feshederek sözleşme konusu işletmeyi, davacının rakibi konumundaki diğer davalı … AŞ’ye kiralamasının haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, davalı … İnş. Müh. AŞ’nin, dava konusu Ankara İli, Çankaya İlçesi, 29188 ada 4 parselde bulunan taşınmaz üzerinde hastane niteliğinde ticari işletme faaliyetinden men edilmesine, haksız rekabetin ref’i talebinin reddine, hüküm özetinin, TTK’nın 59 .maddesi uyarınca Ticaret Sicil Gazetesi’nde masrafı davalı … İnş. Müh. AŞ’den karşılanmak sureti ile ilanına, asıl davanın, davalı … AŞ yönünden reddine, birleşen davanın ise, HMK’nın 115 /2. maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.
Kararı davalı … İnş. Müh. AŞ vekili temyiz etmiştir.
1- ) Asıl ve birleşen davalar, haksız rekabetin tespiti, meni ve refi istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkili ile davalı … … A.Ş arasında kira sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile anılan şirkete ait taşınmaz üzerinde inşa edilecek binanın, hastane olarak kullanım hakkının müvekkiline bırakıldığını, söz konusu taşınmazı hastane olarak kullanma fikrini yaratan müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde binanın hastane olarak kullanılabilmesi için gerekli çalışmaları yaptığını, hastaneyi tanıttığını, ilerleyen süreçte, müvekkilinin söz konusu projede birlikte çalışabileceği bir ortak aramaya başladığını ve bu kapsamda davalı ….. A.Ş ile görüşmeler yaparak projeye ilişkin bilgileri bu davalı ile paylaştığını, … A.Ş ile yapılan görüşmelerden sonra müvekkilinin, akidi olan Alternatif…A.Ş ile sorunlar yaşamaya başladığını ve adı geçenin sözleşmeyi temelsiz ve haksız gerekçelerle feshederek, fesihten 18 gün sonra aynı taşınmaz için davalı … firması ile kira sözleşmesi imzaladığını, projenin önem ve değerini fark eden davalı …Ş’nin söz konusu projeyi ele geçirmek için …… A.Ş’yi müvekkili ile olan sözleşmesini feshe yönlendirdiğini, nitekim kira sözleşmesinin feshinden sonra müvekkili şirketin projenin uygulanmasında kilit konumda bulunan 2 işçisinin …….. A.Ş tarafından ayartılarak işe alındığını, davalıların eylemlerinin 6102 Sayılı TTK’nın 55 /1-b-1 ve 2 . maddelerine göre haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürmüştür. Bölge adliye mahkemesince, dosya kapsamı itibariyle, davalı ……A.Ş’nin, diğer davalı üzerinde sözleşmenin feshi iradesi yarattığının ispat edilmediği gerekçesiyle anılan davalı hakkındaki davanın reddine karar verilmiş, davalı … bakımından ise, anılan davalının, davacının yarattığı fikir sonucu oluşan ve yapımına katkıda bulunduğu binayı, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, davacıya tahsis etmek yerine, sözleşmeyi haksız olarak feshederek davacının rakibi konumunda bulunan diğer davalı şirkete tahsisinin, TTK’nın 54 /2. maddesi kapsamında, rakipler arasındaki ilişkileri etkileyen dürüstlük kurallarına aykırı bir davranış olduğu ve bu itibarla haksız rekabet teşkil ettiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak davacı yanın haksız rekabet iddiasının temeli, projenin önem ve değerini fark eden davalı …Ş’nin, diğer davalıyı kendisiyle sözleşme yapılması için feshe yönlendirdiği ve davalıların kendisine ait projeyi ele geçirmek için davaya konu haksız rekabet eylemlerini gerçekleştirdiği şeklindedir. Davalı ……A.Ş hakkındaki dava yukarıda özetlenen gerekçelerle reddedilmiş, davacı yanca bu karara karşı temyiz itirazında bulunmaması sonucunda, anılan davalının, diğer davalı üzerinde sözleşmenin feshi iradesi yarattığının ispatlanamadığı şeklindeki tespit kesinleşmiştir. Dosya kapsamındaki delillerle, davalı …Ş’nin davacı ile arasındaki sözleşmeyi salt davacıyı rakipleri ile olan rekabetinde avantajsız bir konuma sokmak amacıyla feshettiğinin ispatlanamadığı da gözetildiğinde, anılan davalının eylemlerinin haksız rekabet teşkil etmeyeceği, akde aykırılık kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Nitekim taraflar arasındaki kira sözleşmesiyle, akde aykırılığın cezai şart müeyyidesine bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, bölge adliye mahkemesince, davalı …Ş’nin eylemlerinin haksız rekabet teşkil etmediği, ancak akde aykırılık kapsamında değerlendirilebileceği, huzurdaki davanın ise haksız rekabetin tespiti, meni ve refine ilişkin olduğu gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeye dayalı olarak anılan davalı hakkında yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bölge adliye mahkemesi kararının bozularak kaldırılması gerekmiştir.
2- ) Bozma sebep ve şekline göre, davalı …Ş vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı …Ş vekilinin temyiz isteminin kabulü ile, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK’nın 373 /2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı …Ş vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 16.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2012/8436 Esas, 2014/470 Karar ve 10.01.2014 tarihli kararı
DAVA : Taraflar arasında görülen davada İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 3.4.2012 tarih ve 2010/145-2012/40 Sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 10.1.2014 günü hazır bulunan davacı vekili ile davalı vekili dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin “kafetaryalar, kahvehaneler, kantinler, kokteyl salonu hizmetleri” sınıfında 1997 yılından beri tescilli “Bonjour” markasının sahibi olduğunu, davalının bu markaya tecavüz oluşturacak biçimde “Bonjour Marina Brasserie” unvanı altında kafetarya faaliyetinde bulunduğunu, bu eylemin aynı zamanda haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek, davalının eylemlerinin haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, bu eylemlerin menine, bu eylemlerde kullanılan araç ve gereçlerin imhasına, hükmün ilanına, 10.000 TL maddi, 25.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin lisans sözleşmesi ile hak sahibi olduğu “Bonjour markaları altında faaliyet gösterdiğini, bu faaliyetin kafetaryacılık olarak nitelendirilemeyeceğini, restoran hizmeti sunulduğunu, kaldı ki müvekkilinin hak sahibi olduğu markanın kafetaryacılık sınıfında da tescilli olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalının iş yerinde kafeterya ve kokteyl salonu hizmetleri verdiği, her ne kadar davalı tarafça kafeterya değil restoran hizmeti verildiği savunulmuş ise de dosyadaki kanıtların bu savunmanın aksini gösterdiği, ayrıca davalının lisans sözleşmesiyle kullanma hakkını elde ettiği markaların kafeterya hizmeti sınıfında tescilli bulunmadığı, davalının söz konusu hizmetleri sunarken davacının markasını kullandığı, bu eylemin davacının tescilli markadan doğan haklarına tecavüz oluşturduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan eylemlerinin tespitine, kafeteryacılık ve kokteyl salonu hizmetleri faaliyetlerini davacı adına kayıtlı markayı kullanarak yapmasının durdurulmasına, tecavüz oluşturan her türlü tanıtım gereçlerinin kaldırılmasına, hükmün ilanına, 10.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-) Dava, haksız rekabetin ve marka hakkına tecavüzün tespiti, meniyle maddi, manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere, davacı “kafeteryalar, kahvehaneler, kantinler, kokteyl salonu hizmetleri” sınıfında tescilli “Bonjour’ markasının maliki olup davalı ise lisans sözleşmesiyle dava dışı kişiye ait bulunan ve “Restoranlar, self-servis restoranlar’ sınıfında tescilli “Bonjour+Şekil” markalarının kullanım hakkına sahiptir. Mahkemece, davalının restoran hizmeti sunmadığı, kafeteryacılık hizmeti verdiği, bu şekilde davacının marka hakkına tecavüzde bulunduğu kabul edilmiş ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır. Zira, tescilli bir markanın, tescilli olduğu biçimde ve sınıfta kullanılması, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturmadığından öncelikle davalının, lisans sözleşmesi yapmak suretiyle kullanma hakkını elde ettiği markaları, tescil edildiği biçimde ve sınıfta kullanıp kullanmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, davalının “Bonjour+şekil” markası altında restoran hizmeti vermesi, marka tescilinden doğan hakkı olup söz konusu marka hükümsüz kılınmadıkça bu hakka dayalı kullanımı marka hakkına tecavüz ya da haksız rekabet oluşturmaz. O halde, davaya konu uyuşmazlık davalının kafeteryacılık hizmeti mi yoksa restoran hizmeti mi verdiği noktasında toplanmaktadır. Anılan uyuşmazlığın çözümü ise teknik bilgi ve uzmanlık gerektirmektedir. Ancak, bu konuda hükme esas alınan bilirkişi raporu açıklanan hususta teknik bilgiye sahip olması mümkün bulunmayan marka vekili ve mali müşavir bilirkişiler tarafından düzenlenmiştir. Bu itibarla, mahkemece, içinde restoran ve kafeterya sektöründe uzman bilirkişinin de bulunduğu bir heyetten rapor alınmak suretiyle davalının uyuşmazlığa konu faaliyetinin niteliğinin kesin biçimde tespit edilmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan sebeplerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcın istemi halinde temyiz eden davalıya iadesine, takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 10.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2021/977 Esas, 2023/245 Karar sayılı ve 22.03.2023 tarihli kararı
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
- Taraflar arasındaki haksız rekabetin tespiti ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; … 10. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire
bozma kararına karşı direnilmiştir. - Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
- Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi - Davacı vekili; davalı … ile müvekkili arasında geçmişte iş sözleşmesi ilişkisinin bulunduğunu, sözleşmenin sonlanmasıyla davalının husumet içerisine girdiğini, … Gazetesi’nde sigorta sektörüne ilişkin yazılar yazdığını, müvekkilinin faaliyet gösterdiği sigorta sektörüne yönelik aylık yayın yapan ve diğer davalının imtiyaz sahibi olduğu “Sigortalı” isimli derginin genel yayın yönetmenliği ve sorumlu yazı işleri müdürlüğü görevini ifa ettiğini, aynı zamanda davalı şirketin müdürü olduğunu, müvekkilinin gazetelere verdiği tanıtım ilanlarında “Müşteri Memnuniyeti” kavramını ön plana çıkardığını, davalının 08.06.2011 tarihli … Gazetesi’nde yayınlanan yazıda “…8-10 kişilik çağrı merkezleri müşteri memnuniyetsizlikleri ile sigorta şirketlerine zarar veriyor…” ifadeleri ile müvekkilini hedef aldığını, Sigortalı Dergisi’nin Kasım 2011 sayısında “Merdivenaltı Asistans Şirketleri Elenecek” başlıklı, Aralık 2011 sayısında “Asistans Hizmetinde Promosyon Dönemi” başlıklı, Şubat 2012 sayısında “… Asistans İşine Giriyor” başlıklı yazı ile yine müvekkilini hedef alan ve haksız rekabet teşkil eden ifadeler kullanıldığını, bu yazılarda müvekkili şirketin ismi doğrudan
kullanılmasa da, müvekkili olduğunun anlaşılmasına sebebiyet veren ifadeler kullanıldığını, davalıların eyleminin haksız rekabet ve haksız fiil teşkil ettiğini ileri sürerek fiilin haksız rekabet ve haksız fiil teşkil ettiğinin tespiti ile 1.000.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı - Davalılar vekili; derdestlik itirazıyla zamanaşımı def’inde bulunarak dava konusu yazılarda herhangi bir şekilde davacıyı hedef alan ibare kullanılmadığını, haksız rekabet teşkil eden bir eylemlerinin de bulunmadığını, bu hususta da yeterli ve inandırıcı delillerin sunulmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı - … 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 02.12.2015 tarihli ve 2014/370 Esas, 2015/711 Karar sayılı kararı ile; dava konusu yazıların hiçbirinde davacının isminin açıkça belirtilmediği, bizzat davacı hedef alınarak kaleme alınmadığı, aksine yazıların tümü birlikte değerlendirildiğinde, davacının kişilik haklarına saldırı teşkil
eder nitelikte, sırf ona yönelik bir yayın olmadığı, sektörel bazı sorunların yansız olarak yazıldığı, basının haber verme, yorum ve eleştiri hakkı şeklindeki hukuka uygunluk nedeni kapsamında yer aldığı, yansıma yoluyla manevi tazminat talep edilemeyeceği, dava konusu köşe yazılarında kullanılan ifadelerin hukuka uygun olduğu, haksız rekabet oluşturmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı - Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18.01.2018 tarihli ve 2016/12221 Esas, 2018/407 Karar sayılı kararı ile;
“…Dava, haksız rekabetin tespiti ile manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece yukarıda özetlenen gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, 6762 sayılı TTK’nın 56. maddesinde haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimali olarak tanımlanmış, TTK’nın 57/1 maddesinde de, başkalarını veya onların emtiasını, iş mahsullerini, faaliyetlerini yahut ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötülemek hüsnüniyet kurallarına aykırı hareket olarak kabul edilmiştir. Somut olayda, davacı şirketin ” Müşteri memnuniyetinin sırrı satış sonrası hizmettir” başlıklı tanıtım ilanlarının bir çok gazetede yayınlanmasından sonra, dava konusu 2011 Haziran tarihli yazıda, ” Müşteri memnuniyetsizliği” başlığı altında ”…8-10 kişilik çağrı merkezleri müşteri memnuniyetsizlikleri ile sigorta şirketlerine zarar veriyor…”, 2011 Kasım tarihli, ”Merdivenaltı asistans şirketleri elenecek” başlıklı yazıda ”…Uzmanlık alanı asistanlık olmayan bazı küçük asistans şirketleri de pazarda kalmak için her yolu deniyor. 10-15 kişilik çağrı merkezleri ile ”merdivenaltı” asistans şirketleri olarak tanımlanan bazı şirketlerin de sürekli müşteri kaybettiği duyumlarımız arasında…”, 2011 Aralık tarihli, ” Asistans hizmetinde promosyon dönemi” başlıklı yazıda, ”… 10-12 kişilik çağrı merkezleriyle hizmet vermeye çalışan, bu arada müşteri memnuniyetine gönderme yaparken diğer taraftan hizmet kalitesi ile ” Müşteri
Memnuniyetsizliği” yaratan bu küçük asistans şirketleri ” asistans işini bize verirseniz, yaptığımız diğer işlerdeki hizmetlerimizi size ücretsiz veririz” demeye başlamışlar…” ve yine, 2012 yılı Şubat tarihli, ”… Asistans İşine Giriyor” başlıklı yazıda, ”… asistans pazarında bir türlü dikiş tutturamayan küçük asistans
şirketleri strateji değiştiriyormuş. Şirketlerinden ayrılan yöneticilerinin sırayla görev aldığı bu küçük şirketlerde çıta son atamalarla yükselse de bunların sonuca nasıl yansıyacağının kestirelemediği (kestirilemediği) konuşuluyor. …Boşa vakit geçirileceğine birçok sigorta şirketinin acenteler toplantısına katılan … genel müdür
ve acenteleri eğlendiren … gibi sanatçılar bu şirketlere ortak edilsin, yöneticilik görevi verilsin, en azından 4-5 şirket garanti esprileri yapılmaya başlanmış. Bence de iyi fikir… Hiç olmazsa acenteler de şikayet etmez bu şirketlerden !” şeklindeki ifadeleri içeren yazılar ile bir asistans şirketi olan davacının ”müşteri memnuniyeti”
başlıklı reklam ilanlarından sonra ve bu ilanlara gönderme yapılarak, piyasada sınırlı sayıda asistans şirketi olması nedeniyle de davacı şirketin kastedildiğinin ve bu anlamda matufiyet unsurunun gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, eleştiri sınırının ötesinde, gereksiz yere incitici mahiyet arz eden işbu yazıların haksız
rekabet oluşturduğunun kabulü ile sonucuna göre bir karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirmeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı - … 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23.12.2020 tarihli ve 2019/706 Esas, 2020/839 Karar sayılı kararı ile önceki gerekçeye ek olarak; mahkemenin 2014/369 Esas, 2015/712 Karar sayılı kararında davacı … Reklamcılık ve Tic. Ltd. Şti. ile … tarafından davalılar Sigorta Medya Tic. Ltd. Şti. ve … aleyhine benzer sebeplerle açılmış olan davada verilen ret kararının onandığı, anılan kararda aynı yazılara yönelik talepte bulunulduğu, sadece davacı tarafın farklı olduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Yargıtayın yerleşmiş içtihatları çerçevesinde basının haber verme, yorum ve eleştiri hakkı şeklindeki hukuka uygunluk nedeni kapsamında yer aldığı, yansıma yoluyla manevi tazminat talep edilemeyeceği, dava konusu köşe yazılarında kullanılan ifadelerin hukuka uygun olduğu, haksız rekabet oluşturmasının mümkün olmadığı, aynı olay sebebiyle farklı iki kararın hukuk güvenliği ilkesine de aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi - Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK - Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı …’ın, diğer davalı şirketin imtiyaz sahibi olduğu dergide yayınlanan yazılarındaki ifadelerden davacının kastedildiği yönündeki matufiyet koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği, buradan varılacak sonuca göre dava konusu yazılarda yer alan ifadelerin 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 57/1 inci maddesi kapsamında davacıyı, faaliyetlerini yahut ticari işlerini lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötülemek suretiyle haksız rekabet teşkil edip etmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE - Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.
- Serbest piyasa ekonomilerinin temel prensibi olan serbest ticaret hakkı ve rekabet özgürlüğü 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 48/1 inci maddesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.” denilmek suretiyle vurgulanmıştır.
Ancak ticaret serbestîsi ve rekabet özgürlüğü, sınırsız rekabet hakkının bulunduğu anlamına da gelmemektedir. Bu nedenle haksız rekabeti düzenleyen kuralların amacı ve içeriği de rekabet özgürlüğünün sınırlarını göstermek ve bu sınırların aşılması durumunda başvurulabilecek hukuki yolları tespit etmektir. - Haksız rekabet kuralları, rekabet hakkının dürüstlük kuralları çerçevesinde kullanılmasını sağlamak ve rekabet hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacı ile sevk edilmiştir. Bu kurallar genel nitelikli ve her alanda uygulanabilecek hükümler içermekle birlikte rekabet hakkının, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2 nci maddesi gereğince dürüstlük kurallarına uygun şekilde kullanılmasını sağlamaya çalışmaktadır (Arkan, Sabih: Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2018, s. 350).
- Türk Ticaret Kanunu’nda haksız rekabet kuralları, ticari nitelik taşısın taşımasın tüm haksız rekabet hâllerini kapsayacak şekilde ve son derece ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Somut olaya uygulanması gereken TTK’nın 56 ncı maddesinde haksız rekabet, aldatıcı hareket veya iyiniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle
iktisadi rekabetin her türlü suistimali olarak tanımlanmıştır. Buna göre haksız rekabetin varlığı için taraflar arasında rekabet ilişkisinin mevcudiyeti, failin yarar sağlamış olması, failin kusurlu olması ve haksız rekabete uğrayanın zarar görmüş olması aranmıştır. Bununla birlikte failin kusurlu olması ve haksız rekabete
uğrayanın zarar görmüş olması sadece haksız rekabet nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında rol oynamaktadır. - Türk Ticaret Kanunu’ndaki bu tanım ile konulan ilke sonrasında aynı Kanun’un 57 nci maddesinde uygulamada sık karşılaşılan ve dürüstlük kurallarına aykırı olan bazı davranış ve fiil örnekleri sayılmıştır. Bu çerçevede bir davranış veya uygulamanın haksız rekabet teşkil edip etmediği belirlenirken öncelikle özel
hüküm niteliğindeki TTK’nın 57 nci maddesinde sayılan hâllerden birinin var olup olmadığına bakılması gerekmektedir. - Bu aşamada uyuşmazlığın kapsamı itibariyle TTK’nın 57/1 inci maddesinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
- Türk Ticaret Kanunu’nun 57/1 inci maddesi gereğince; “Başkalarını veya onların emtiasını, iş mahsullerini, faaliyetlerini yahut ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötülemek” haksız rekabet olarak düzenlenmiştir. Buradaki “kötüleme” kavramı, genel bir ifade ile bir kişinin ticari hayatı hakkında olumsuz intiba yaratılmasını ifade etmektedir.
- Kötüleme yoluyla haksız rekabette, doğrudan mağdura yönelik bir hareket yer almamakta, dürüstlük kurallarına aykırı davranılarak mağdurun dışında yer alan kişilere, mağdurla ilgili yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici bilgiler verilerek bu kişilerin mağdur hakkında yanlış kanaat edinmeleri sağlanarak mağdur kötülenmektedir. Bu haksız rekabet türünde, konu mağdur veya onun ticari işletmesi ya da buna dâhil değerler, muhatap ise mağdurun müşterileridir. TTK’nın 57/1 inci maddesi anlamında kötülemeden bahsedilebilmesi için ortada sözlü, yazılı veya resimli şekilde bir açıklama (beyan) olmalıdır.
- Görüldüğü üzere kötülemenin haksız rekabet olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle bir açıklamanın (beyanın) olması; bu açıklamanın başkalarının şahsı, emtiası, iş mahsulleri, faaliyetleri yahut ticari işleri hakkında olması; nihayet bu beyanın yanlış, yanıltıcı veya lüzumsuz yere incitici olması gerekmektedir.
- Yanlış açıklama (beyan), içeriği gerçekle bağdaşmayan, belirli bir vakıa veya olay ya da durum hakkında içeriği objektif olarak yanlış olan açıklamalardır. Yanıltıcı beyan, mahiyeti, tarzı ve içeriği birlikte değerlendirildiğinde açıklamanın muhatabının hataya düşmesine sebep olabilecek, yanlış izlenim bırakabilecek açıklamalardır. Lüzumsuz yere incitici beyan ise içeriği doğru olmakla birlikte ölçüsüz bir şekilde ve amacını aşarak kişi, faaliyetleri, iş ürünleri vb. hakkında olumsuz intiba yaratan açıklamalardır
(Suluk, Cahit/Karasu, Rauf/Nal, Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2017, s. 428). - Açıklamanın “yanlış” olup olmadığını tespit bakımından yegâne ölçüt gerçekle bağdaşıp bağdaşmadığıdır. Gerçeğe uygun olmayan açıklamalar objektif olarak doğruluğu ve yanlışlığı tespit edilebilen açıklamalardır. Olaylar/olgular hakkındaki her türlü kötüleyici nitelikteki yanlış açıklamalar haksız rekabet olarak değerlendirilecektir. Açıklama gerçek ise bu durumda haksız rekabetten bahsedilemez. Yanıltıcı açıklamadan kastedilen ise açıklamanın takdim ediliş tarzının, seçilen sözcüklerin resimlerin veya yapılan karşılaştırmanın hedef kitlede veya kişilerde bıraktığı genel izlenim neticesinde açıklama konusunun olduğundan değişik ve olumsuz algılanmasıdır. Öte yandan gereksiz yere incitici beyanlar, amacını aşan değer yargılarını ifade etmektedir. Açık gerçek olsalar bile amacın aşılmasıyla birlikte gerçek dışı veya gerçeğe uymayan, gerçekle bağdaşmayan veya gerçeğe ters hâle gelmektedir. Zira burada gerçek olmasına rağmen açıklama amacını aşan bir durum ortaya çıktığından bu açıklama (beyan) gereksiz yere incitici olmaktadır. Örneğin bir kişinin “taklit” ve “korsan” mal ürettiğini anlatan ifadeler; tüketiciyi uyarmanın ötesinde, somut olayın özelliğine göre teamülün kabul ettiği toleransı aşması durumunda gereksiz yere incitici bir nitelik ve amaç taşımaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.04.1994 tarihli ve 1993/11-965 Esas, 1994/252 Karar sayılı kararı). Başka bir deyişle somut olayın özelliklerine göre genel olarak toplumda ve özellikle hedef alınan muhatabın algılama seviyesi dikkate alındığında gerçek dahi olsa teamülün kabul ettiği tolerans sınırı aşılması hâlinde açıklama; TTK’nın 57/1 inci maddesi gereğince haksız rekabet teşkil edecektir.
- Hemen belirtilmesi gerekir ki, bir açıklamanın “yanlış” olup olmadığı tespit edilirken yegâne ölçüt gerçekle bağdaşıp bağdaşmadığı iken, “yanıltıcı” olup olmadığı veya “gereksiz yere incitici” olup olmadığı tespit edilirken kullanılacak ölçüt açıklamanın orta yetenekteki olağan muhatabıdır. Başka bir anlatımla açıklama hangi kişi grubuna yapılıyor ise o kişi grubuna mensup orta yetenekteki bir kişinin açıklamayı algılama biçimi esas alınacaktır. Dolayısıyla bir açıklamanın belirli kişi veya kişiler tarafından ne şekilde algılandığı değil, açıklamanın orta yetenekteki olağan muhatabının algılama şekli önemlidir (Ülgen, Hüseyin/Helvacı, …/…, …/…, …/…, Füsun: Ticari İşletme Hukuku, …, 2015, s. 540).
- Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu edilen yazıların … Gazetesi’nde yayınlanan 08.06.2011 tarihli yazı ile “Sigortalı” dergisinde yayınlanan Kasım 2011, Aralık 2011 ve Şubat 2012 sayılı baskılarında yer alan yazılardan ibaret olduğu, anılan yazılarda davacının unvanından açıkça bahsedilmediği sabittir. Öte yandan dava konusu edilen bu yazıların davacının “Müşteri memnuniyetinin sırrı satış sonrası hizmettir.” başlıklı ilanlarının çeşitli gazetelerde yayınlanması sonrasında kaleme alınmış olduğu anlaşılmaktadır.
- Davacının yukarıda anılan ilanının birçok gazetede yayınlanması sonrasında kaleme alınan dava konusu 08.06.2011 tarihli yazıda ”Müşteri memnuniyetsizliği” başlığı altında ”…8-10 kişilik çağrı merkezleri müşteri memnuniyetsizlikleri ile sigorta şirketlerine zarar veriyor…” şeklinde, “Sigortalı” dergisinin Kasım 2011 sayısındaki ”Merdivenaltı asistans şirketleri elenecek” başlıklı yazıda ”…Uzmanlık alanı asistanlık olmayan bazı küçük asistans şirketleri de pazarda kalmak için her yolu deniyor. 10-15 kişilik çağrı merkezleri ile ”merdivenaltı” asistans şirketleri olarak tanımlanan bazı şirketlerin de sürekli müşteri kaybettiği duyumlarımız arasında…” şeklinde, aynı derginin Aralık 2011 sayısında yer alan ”Asistans hizmetinde promosyon dönemi” başlıklı yazıda, ”…10-12 kişilik çağrı merkezleriyle hizmet vermeye çalışan, bu arada müşteri memnuniyetine gönderme yaparken diğer taraftan hizmet kalitesi ile ” Müşteri Memnuniyetsizliği” yaratan bu küçük asistans şirketleri ” asistans işini bize verirseniz, yaptığımız diğer işlerdeki hizmetlerimizi size ücretsiz veririz” demeye başlamışlar…” şeklinde ve yine aynı derginin Şubat 2012 sayısındaki ”… Asistans İşine Giriyor” başlıklı yazıdaki ”… asistans pazarında bir türlü dikiş tutturamayan küçük asistans şirketleri strateji değiştiriyormuş. Şirketlerinden ayrılan yöneticilerinin sırayla görev aldığı bu küçük şirketlerde çıta son atamalarla yükselse de bunların sonuca nasıl yansıyacağının kestirilemediği (kestirilemediği) konuşuluyor. …Boşa vakit geçirileceğine birçok sigorta şirketinin acenteler toplantısına katılan … genel müdür ve acenteleri eğlendiren … gibi sanatçılar bu şirketlere ortak edilsin, yöneticilik görevi verilsin, en azından 4-5 şirket garanti esprileri yapılmaya başlanmış. Bence de iyi fikir… Hiç olmazsa acenteler de şikayet etmez bu şirketlerden!” şeklinde
ifadeler yer almaktadır. - Yukarıda bir kısım detayları belirtilen dava konusu yazılardaki ifadelerde, her ne kadar unvanı açıkça zikredilmemiş ise de; anılan yazıların davacının ”Müşteri memnuniyeti” başlıklı reklam ilanlarından sonra ve bu ilanlara gönderme yapılarak kaleme alınmış olmaları, bunun yanında davacının sigortacılık sektöründe
asistans hizmeti veren sınırlı sayıdaki şirketten biri olması, ayrıca davacı şirketin yönetim kurulu başkanlığındaki değişiklik sonrasında bu değişime yapılan atfın da dolaylı yoldan dava konusu yazılarda yer almasından hareketle ve bu yazıların sigortacılık sektöründeki gelişmeler ve ilişkilerden haberdar olan bilinçli
bir okuyucu kitlesine hitap etmesi karşısında dava konusu yazılardaki ifadelerden davacının kastedildiğinin muhataplar nezdinde anlaşılabileceği, bu suretle matufiyet unsurunun somut olayda mevcut olduğu açıktır. - Bunun yanında dava konusu yazılarda yer alan ifadeler, yazıların muhataplarını bilgilendirerek sektördeki gelişmeler aktarma ve tartışma amacına hizmet etmeyen, eleştiri sınırının ötesinde, davacının faaliyetlerini gereksiz yere incitici ifadelerdir. Bu sebeple anılan yazılarda davacı hakkında kullanılan ifadelerin de TTK’nın 57/1 inci maddesi anlamında haksız rekabet oluşturduğunun kabulü zorunludur.
- Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; dava konusu yazıların muhataplarının orta yetenekteki olağan okuyuculardan ibaret olduğu, yayınlandığı derginin sigortacılık sektörü ile alakalı bilgi edinmek isteyen herkese açık olduğu, dolayısıyla sadece sektördeki profesyonellere hitap eden yazılar olarak kabul edilemeyeceği, bu kapsamda anılan orta yetenekteki okuyucu kitlesi nazara alındığında yazılardaki ifadelerden davacının kastedildiğine dair matufiyet koşulunun somut olayda mevcut olmadığı, yazılarda sektörel temelde bazı sorunlar dile getirilerek kamusal alandaki tartışmalara katkı sağlandığı, asistans hizmetlerinin hukuka uygun sınırlar dâhilinde eleştirildiği, bu kapsamda dava konusu yazılar ifade ve basın özgürlüğü kapsamında yer aldığından somut olayda TTK’nın 57/1 inci maddesi anlamında haksız rekabetin
söz konusu olmadığı, bu sebeple direnme kararı yerinde olduğundan onanması gerektiği belirtilmiş ise de bu görüş, kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. - Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
- Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
22.03.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi
”K A R Ş I O Y”
Dava, haksız rekabetin tespiti ve manevi tazminat istemine ilişkin olup direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı …’ın diğer davalı şirketin imtiyaz sahibi olduğu dergide yayınlanan yazılardaki ifadelerden davacının kastedildiği yönündeki matufiyet şartının gerçekleşip gerçekleşmediği, buradan varılacak sonuca göre bu ifadelerin 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 57/1 inci maddesi kapsamında davacıyı, faaliyetleri yahut ticari işlerini lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötülemek suretiyle haksız rekabet teşkil edip etmediği noktasında toplanmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun 56 ıncı maddesinde; aldatıcı hareket veya iyiniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimali olarak tanımlanan haksız rekabetin özel hâlleri, örnekseme yoluyla aynı Kanun’un 57 nci maddesinde ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bu kapsamda somut uyuşmazlıkla ilgili olarak TTK’nın 57/1 inci maddesinde; başkalarını veya onların emtiasını, iş mahsullerini, faaliyetlerini yahut ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötülemek, haksız rekabet teşkil eden davranışlardan biri olarak belirlenmiştir. Buradaki “kötüleme” kavramı, genel bir ifade ile bir kişinin ticari hayatı hakkında olumsuz intiba yaratılmasını ifade etmektedir. Görüldüğü üzere kötülemenin haksız rekabet olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle bir beyanın (açıklamanın) olması; bu beyanın başkalarının şahsı, emtiası, iş mahsulleri, faaliyetleri yahut ticari işleri
hakkında olması; nihayet bu beyanın yanlış, yanıltıcı veya lüzumsuz yere incitici olması gerekir. Yanlış beyan, içeriği gerçekle bağdaşmayan, belirli bir vakıa veya olay ya da durum hakkında içeriği objektif olarak yanlış olan açıklamalardır. Yanıltıcı beyan, mahiyeti, tarzı ve içeriği birlikte değerlendirildiğinde açıklamanın muhatabının hataya düşmesine sebep olabilecek, yanlış izlenim bırakabilecek açıklamalardır. Lüzumsuz yere incitici beyan ise içeriği doğru olmakla birlikte ölçüsüz bir şekilde ve amacını aşarak kişi, faaliyetleri, iş ürünleri vb. hakkında olumsuz intiba yaratan açıklamalardır (Suluk, Cahit/Karasu, Rauf/Nal, Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2017, s. 428).
Açıklamanın “yanlış” olup olmadığını tespit bakımından yegâne ölçüt gerçekle bağdaşıp bağdaşmadığıdır. Açıklama gerçek ise bu durumda haksız rekabetten bahsedilemez. Buna karşılık açıklamanın “yanıltıcı” olup olmadığı veya “lüzumsuz yere incitici” olup olmadığı tespit edilirken kullanılacak ölçüt açıklamanın orta yetenekteki olağan muhatabıdır. Başka bir deyişle açıklama hangi kişi grubuna yapılıyor ise o kişi grubuna mensup orta yetenekteki bir kişinin açıklamayı anlama biçimi esas alınacaktır. Dolayısıyla bir açıklamanın belirli kişi veya kişiler tarafından ne şekilde algılandığı değil, açıklamanın orta yetenekteki olağan muhatabının algılama şekli önemlidir (Ülgen, Hüseyin/ Helvacı, …/…, …/…, …/…, Füsun: Ticari İşletme Hukuku, …, 2015, s. 540).
Somut olayda davalı … tarafından kaleme alınan ve davalı şirketin imtiyaz sahibi olduğu dergide yayınlanan dava konusu dört yazıda, davacının unvanından açıkça bahsedilmediği uyuşmazlık kapsamı dışındadır. Bununla birlikte davacı tarafından yayınlanan “Müşteri memnuniyetinin sırrı satış sonrası hizmettir” başlıklı ilanlarının gazetelerde yayınlanmasından sonra davacı …’ın yazılarında “müşteri memnuniyeti” ibaresini kullanarak davacıyı kastettiğinden ve ülkemizde sigortacılık alanında yerli firma olarak faaliyet gösteren tek şirketin davacı olduğundan matufiyet unsurunun gerçekleştiği, ayrıca anılan yazıların sigorta sektöründe etkin olarak faaliyet gösteren okuyucular tarafından takip edilmesi nedeniyle yazılarda davacıdan bahsedildiğinin anlaşılabileceğinden bahisle bu beyanların davacıyı gereksiz yere incitici niteliği
haiz olduğu, dolayısıyla haksız rekabet teşkil ettiği kabul edilmiş ise de; anılan yazıların muhataplarının sadece sigorta sektöründe faaliyet gösteren, bu anlamda sektördeki faaliyetleri bilen gerçek ve tüzel kişiler ile bunlar arasındaki ilişkilerden haberdar olan kimseler olduğuna dair Özel Dairenin kabulü, dosya kapsamına
uygun düşmemektedir. Zira dava konusu yazıların “lüzumsuz yere incitici” olup olmadığı tespit edilirken dergide yayınlanan yazıların mevcut ve muhtemel muhatapları olan orta yetenekteki olağan okuyucuları nazara alınmalıdır.
Bu anlamda dava konusu yazıların yayınlandığı derginin, sadece sigorta sektöründe faaliyet gösteren profesyonel kişilerden ziyade sigortacılık sektörü ile alakalı bilgi edinmek isteyen herkesi muhatap alan ve bu sektöründeki gelişmeler ile sorunları dile getiren yazıların yayınlandığı bir dergi olup derginin yaptığı yayınlar vesilesiyle sigortacılık sektörü ile alakalı kamusal tartışmalara katkı sağladığı, bu anlamda herkesin erişimine açık olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla dergideki dava konusu yazıların orta yetenekteki muhataplarının algılama ölçütleri nazara alındığında; yazılardaki ifadelerden davacının kastedildiği yönündeki matufiyet koşulunun somut olayda gerçekleştiği söylenemez. Bunun yanında dava konusu yazılardaki ifadelerde de davacının unvanının açıkça zikredilmemesi, “asistans şirketleri” şeklindeki çoğul ifadelerin kullanılması ve bu tür şirket faaliyetlerinin eleştirilmiş olması göz önüne alındığında; dava konusu yazılardaki ifadelerin 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın (Anayasa) 26 ncı maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü ile 28 inci maddesinde düzenlenen basın özgürlüğü kapsamında hukuka uygun oldukları kabul edilmelidir. Netice itibariyle dava konusu yazılardaki ifadelerde, davacının kastedildiği yönündeki matufiyet koşulu gerçekleşmemiş olup anılan yazılardaki ifadeler, TTK’nın 57/1 inci maddesinde belirtildiği şekliyle davacıyı, faaliyetleri yahut ticari işlerini lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötüleme niteliğinde değildir. Bu sebeplerle somut olayda, TTK’nın 56 ve 57 nci maddesinde aranan koşullar mevcut olmadığından haksız rekabetin söz konusu olduğu söylenemez. Tüm bu nedenlerle İlk Derece Mahkemesinin direnme kararının onanması gerektiği kanaatiyle direnme kararının Özel Dairenin bozma kararındaki nedenlerle bozulmasına dair değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
”K A R Ş I O Y”
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık, davalı …’ın, diğer davalı şirketin imtiyaz sahibi olduğu dergide yayınlanan yazılarındaki ifadelerden davacının kastedildiği yönündeki matufiyet koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği, buradan varılacak sonuca göre dava konusu yazılarda yer alan ifadelerin (mülga) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 57/1 inci maddesi kapsamında davacıyı, faaliyetlerini yahut ticari işlerini lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötülemek suretiyle haksız rekabet teşkil edip etmediği noktasında toplanmaktadır. Sayın çoğunluk Daire görüşüne uygun olarak davalının yazdığı yazılarla matufiyet unsuru gerçekleşecek ve eleştiri sınırının ötesine geçerek, gereksiz yere incitici mahiyet arz eden ifade açıklamalarında bulunmak suretiyle haksız rekabet filini işlediğini kabul etmiştir. Direnen Mahkeme tarafından ise ise dava konusu yazıların hiçbirinde davacının isminin açıkça belirtilmediği, bizzat davacının hedef alınmadığı, aksine yazıların tümü birlikte değerlendirildiğinde davacının kişilik haklarına saldırı teşkil eder nitelikte, sırf ona yönelik bir yayın içermediği, sektörel bazı sorunların yansız olarak ifade edildiği, basının haber verme, yorum ve eleştiri hakkı şeklindeki hukuka uygunluk nedeni kapsamında yer aldığı, dava konusu köşe yazılarında kullanılan ifadelerin hukuka uygun olduğu, haksız rekabet oluşturmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir.
Kanaatimizce de sayın çoğunluğun haksız rekabet fiilinin oluştuğu yönündeki görüşü yerinde değildir. Zira Anayasa’nın 26 ncı maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 28 inci maddesinin birinci fıkrasında da basının hür olduğu ifade edildikten sonra üçüncü fıkrasında “Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.” denilerek, devletin basın hürriyeti ile bireyin haber alma hakkını güvence altına alma yönündeki pozitif yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır. Bilindiği üzere gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gerek ise de Anayasa Mahkemesi kararlarında ifade ve basın hürriyeti, demokratik toplumun üzerine oturduğu temel değerler arasında sayılmış ve demokratik bir toplumda zorunlu nedenler olmadıkça belirtilen hürriyetlerin sınırlanmasının Anayasa’ya aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir. Bu çerçevede konuyla ilgili bir kuralı yorumlarken veya uyuşmazlığı
çözerken Anayasa’nın anılan hükümlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır. Özellikle Anayasa’nın 11 inci maddesinde ifadesini bulan Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 138 inci maddesinin birinci fıkrasında “Hâkimler, … Anayasaya, kanuna, ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler.” hükmü nazara alındığında kanunlar anlamlandırılırken Anayasa’ya uygun olarak yorum yapılması gerektiği izahtan varestedir. Daire ve dolayısıyla sayın çoğunluk dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı TTK’nın 56 ncı maddesinde haksız rekabetin, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi
rekabetin her türlü suistimali olarak tanımlandığını, TTK’nın 57/1 maddesinde de, başkalarını veya onların emtiasını, iş mahsullerini, faaliyetlerini yahut ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötülemenin hüsnüniyet kurallarına aykırı hareket olarak kabul edildiğini, davalının da bu kapsamda lüzumsuz yere incitici beyanlarla davacıyı kötülediğine karar vermiştir. Daire ve sayın çoğunluk, davalı yazarın davranışının lüzumsuz yere incitici beyan olmasına dayandığından burada gerçekten söz konusu ifade açıklamalarının lüzumsuz yere incitici beyan olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Tüm dosya kapsamı dikkate alındığında yazıları kaleme alan davalının sigortacılık sektöründe yayın yapan gazete ve dergilerde uzun yıllardır yazı yazan bir gazeteci olduğu ve yazıların basında yer alması sebebiyle söz konusu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda söz konusu yazılar sadece ifade özgürlüğü kapsamında değil aynı zamanda basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Demokratik bir toplumda eleştiri ortak iyinin bulunabilmesi açısından son derece önemli bir araç olduğundan toplumun gelişmesinin en önemli koşullarından biri olarak kabul edimliktedir (bkz. Mustafa Erdoğan, “Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğü: Özgürlükçü Bir Perspektif”, Liberal Düşünce, Sayı: 24,
Güz 2001, Ankara, ss. 8-13). Dolayısıyla kamusal tartışmaya ve ortak iyinin tespit edilmesine katkı sunan bir beyanın demokratik toplum açısından lüzumsuz olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu çerçevede bir beyanın lüzumsuz yere incitici olarak değerlendirilebilmesi için yazılan yazının kamusal tartışmaya hiçbir
katkısının bulunmaması gerekir. Oysa dava konusu yazılar incelendiğinde yazılarda genel olarak sigortacılık alanında faaliyet gösteren şirketlere yönelik eleştiriler getirilmek suretiyle bu alandaki hizmetlerin kalitesinin sorgulandığı ve dolayısıyla sigortacılık alanındaki kamusal tartışmaya katkı sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu
çerçevede davalının ifade açıklamalarının TTK’nın 57/1 maddesi kapsamında lüzumsuz yere incitici beyan olarak kabul etmek mümkün değildir. Vurgulamak gerekir ki böyle bir kabul ifade ve basın hürriyetinin ihlali sonucunu doğurabilecektir. Buna göre dava konusu olayda matufiyet unsurunun gerçekleşmiş olduğu düşünülse dahi sigortacılık alanında faaliyet gösteren davacının bu kadar eleştiriye hoş görü göstermesi gerekmekte olup bunun haksız rekabet olarak nitelendirilmesi kabul edilemez.
Öte yandan davalının yazılarında kullandığı genel ifadeler ve özellikle tek bir şirketten değil “müşteri memnuniyetsizliği yaratan bu küçük asistans şirketleri”, Merdivenaltı asistans şirketleri elenecek” biçiminde hep çoğul ifadeler kullanması da yazıların bizzat davacı hedef alınarak kaleme alınmadığını, dolayısıyla direnen Mahkeme kararında kabul edildiği üzere yazılarda matufiyet unsurunun da gerçekleşmediğini göstermeye elverişlidir. Son olarak davalı yazarın davacıyla aynı iş kolunda çalışan bir rakip değil sigortacılık alanında yayın yapan bir gazeteci olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu yönden de davacının yazılarının haksız rekabet olarak yorumlanması işin doğasıyla bağdaşır görünmemektedir. Açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesinin direnme kararının onanması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun Daire kararına uygun bozma yönündeki görüşüne katılamıyoruz